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游戏案件的裁判文书作为司法裁判的“最终产品”,不仅定纷止争于个案,对未来纠纷提供借鉴意义,甚至能潜移默化地影响游戏行业发展为此,协力网游俱乐部特编撰《2023年上半年网络游戏典型案例辑》,从前沿典型案例裁判导向中解析合规提示与典型意义,现将于公众号分篇推送,敬请期待!。

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第1部分:游戏广告宣传类案例《热血江湖》与“热江”游戏侵权案——武汉正崇信息技术有限公司等与北京中清龙图网络技术有限公司侵害商标权纠纷案【合规提示】商标近似是指文字的字形、读音、含义相似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

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在判断商标是否近似时,一般会考虑两个方面:一是文字本身是否近似;二是混淆误认的可能性在游戏行业中,一般情况下,在注册商标的前后加上数字或者“传、WEB、H5、online、西游”等表达游戏版本或游戏内容类型的常用词汇,不会改变该名称的核心含义,一般都会被认定为与注册商标构成近似。

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而在考虑混淆误认可能性时,则与注册商标本身的知名度与显著性程度密切相关在本案中,字面上看,虽然“热江”“十年热江”中仅有“热江”二字与涉案商标“热血江湖”相同,但由于原告在针对涉案游戏的宣传推广中亦有“十年热江”的宣传语或以“热江”指代涉案游戏,且“热血江湖”的知名度较高,亦有证据显示有用户对两款游戏实际产生了混淆等,法院最终认定该两商标构成近似。

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从上述内容可以看出,注册商标的显著性、知名度及使用方式等均会影响商标近似性判断对于游戏企业而言,使用已注册商标的“简称”“缩写”等词汇,同样具有商标侵权的风险,建议提前做好侵权风险防范,尽量与已经注册的商标保持差异。

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【关键词】网络游戏;商标性使用;缩写;虚假宣传【案号】北京市海淀区人民法院(2020)京0108民初10164号民事判决书北京知识产权法院(2022)京73民终408号民事判决书【当事人】上诉人(一审被告):江苏名通信息科技有限公司

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上诉人(一审被告):武汉正崇信息技术有限公司被上诉人(一审原告):北京中清龙图网络技术有限公司【涉案法条】《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条,《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款

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【案情简介】原告中清龙图公司运营手机游戏《热血江湖》(以下简称涉案游戏),享有第18601911号“热血江湖”、第5793446号“热血江湖”注册商标(以下共称涉案商标)的商标权中清龙图公司发现,二被告实施了如下行为:1.未经许可在其运营的手机游戏(以下简称被诉游戏)使用“热江”“十年热江”作为游戏名称,并在游戏服务器、游戏公告等处使用“热江”“十年热江”,属于在同一种商品或服务上使用与涉案商标近似的商标,容易造成相关公众混淆,侵害了中清龙图公司享有的涉案商标权。

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2.二被告通过可盘游戏网、西西软件园网(网址为www.cr173.com)推广被诉游戏时使用了中清龙图公司享有著作权的5张图片(以下简称涉案图片),侵害了中清龙图公司就涉案图片享有的信息网络传播权3.名通公司在其运营网站对外发布的游戏公告中宣传“热血江湖传手游是官方唯一正版授权”,构成虚假宣传。

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此外,如法院认定二被告的第一项、第二项行为不构成侵害商标权及侵害著作权行为,中清龙图公司也主张前述行为违反了反不正当竞争法第6条第一项、第二条之规定,构成不正当竞争故诉至法院,要求:1.名通公司停止涉案虚假宣传行为;2.名通公司、正崇公司在《法制日报》《中国青年报》《人民法院报》第一版显著位置及名通公司运营的网站(网址为www.mingtongtech.com)、正崇公司运营的可盘游戏网(网址为www.kepan365.com)首页公告栏连续30日刊登声明,为中清龙图公司消除影响;3.名通公司、正崇公司共同赔偿中清龙图公司经济损失75万元及合理开支5万元(合理开支包括律师费45000元、公证费5000元)。

名通公司辩称:1.名通公司使用“十年热江”仅是作为被诉游戏《热江》的宣传语,“热江”“十年热江”与“热血江湖”在名称上有显著不同,且被诉游戏与涉案游戏是完全不同的两款游戏,故该宣传行为不会导致消费者误认为被诉游戏即为涉案游戏,涉案行为不构成侵害商标权。

2.名通公司独立创作、研发被诉游戏,并已获出版号及计算机软件著作权登记证书,相关手续合法有效3.名通公司从未授权其他公司使用涉案图片,中清龙图公司提交的相关证据与名通公司无关,故名通公司未实施中清龙图公司主张的侵害著作权行为。

4.涉案行为亦不构成不正当竞争,名通公司曾经获得原始权利人全克瑨的授权,故在涉案游戏中进行相关的宣传内容具有事实依据,不构成虚假宣传5.中清龙图公司未提交证据证明涉案行为给其造成的损失或名通公司的侵权获利,其主张的赔偿数额亦过高。

综上,名通公司不同意中清龙图公司的全部诉讼请求正崇公司辩称:1.中清龙图公司未提交证据证明可盘游戏网存在涉案图片,且西西软件园网与正崇公司无关,故正崇公司不构成侵害著作权2.可盘游戏网使用的游戏名称是“十年热江超V版”,与涉案商标不相同也不近似。

3.正崇公司运营的可盘游戏网作为游戏推广平台,对于被诉游戏的来源、游戏版号已经进行了合理审核,尽到了必要的审核义务和注意义务,无法审核游戏推广图片的权利情况4.正崇公司运营被诉游戏总流水为612元,获利584元,扣除成本属于亏损状态,故中清龙图公司主张的赔偿数额过高。

综上,正崇公司不同意中清龙图公司的全部诉讼请求【判决观察】一审法院认为:本案中,中清龙图公司主张二被告实施了如下行为:一是二被告未经许可在其运营的被诉游戏使用“热江”“十年热江”作为游戏名称,并在游戏服务器中使用“热江”“十年热江”,属于在同一种商品或服务上使用与涉案商标近似的商标,容易造成相关公众混淆,侵害了中清龙图公司享有的涉案商标权。

二是二被告通过可盘游戏网、西西软件园网推广被诉游戏时使用了中清龙图公司享有著作权的涉案图片,侵害了中清龙图公司就涉案图片享有的信息网络传播权三是名通公司在其运营网站对外发布的游戏公告中宣传“《热血江湖传》手游是由官方唯一正版授权,名通科技自主研发的首款Q版武侠MMORPG手游”,构成虚假宣传。

一审法院结合二被告的抗辩意见就中清龙图公司主张的行为逐一评述:一、被诉游戏中使用“热江”“十年热江”的行为结合中清龙图公司提交的商标注册证及授权书,可以认定中清龙图公司依法享有第18601911号、第5793446号“热血江湖”注册商标的商标专用权,有权提起本案诉讼。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定,商标的使用,是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为本案中,被诉游戏在游戏名称、游戏服务器上使用“热江”“十年热江”字样,并用于宣传推广,即用于经营活动、宣传推广等商业活动中,足以起到识别被诉游戏来源的作用,因此构成商标性使用。

关于商品或服务类别涉案商标分别注册于第9类计算机软件等和第41类游戏等类别,被诉标识“热江”“十年热江”亦是使用在手机游戏名称、游戏对外宣传等处,与第9类、第41类的商品或服务类别构成同一种类别《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定,商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,二者在视觉上基本无差别。

商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或图形的构图及颜色,或其各要素组合后的整体结构相似,或其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条规定,认定被诉侵权标识与主张权利的注册商标是否构成近似,以相关公众的一般注意力为标准,既要进行对商标的整体比对,又要进行对商标主要部分的比对,比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行,判断商标是否近似,应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中,字面上看,“热江”“十年热江”中虽仅有“热江”二字与涉案商标“热血江湖”相同,但结合中清龙图公司提交的证据可以看出,中清龙图公司在针对涉案游戏的宣传推广中亦有“十年热江”的宣传语或以“热江”指代涉案游戏,加之,涉案游戏与被诉游戏均为角色扮演类手机游戏,而证据显示亦有用户对两款游戏实际产生了混淆,故被诉游戏在游戏名称、游戏服务器中使用“热江”“十年热江”,极易使相关公众对游戏的来源产生误认,或者误认为被诉游戏与中清龙图公司之间有特定联系,与涉案商标构成近似商标。

综上,被诉游戏在游戏名称、游戏服务器上使用“热江”“十年热江”属于在同一种商品或服务上使用于涉案商标近似的标识,该行为容易造成相关公众的混淆,属于侵害涉案商标权的行为二被告关于“热江”“十年热江”与涉案商标不构成近似的抗辩意见,于法无据,不予采信。

至于该行为主体,本案证据显示,被诉游戏的运营单位为名通公司、充值收款单位为正崇公司,可见二被告共同运营被诉游戏,应就前述行为承担相应的法律责任二被告对此提出的抗辩意见,亦不予采信因前述涉案行为已被认定为侵害商标权,故一审法院对中清龙图公司主张该行为构成不正当竞争行为之主张不再予以支持。

二、被诉游戏宣传推广中使用涉案图片的行为关于西西软件园网上被诉游戏推广页面中使用涉案图片的行为一审法院认为,本案中,中清龙图公司并未提交证据证明二被告运营西西软件园网或与西西软件园网之间就被诉游戏存在合作关系,亦未提交证据证明系二被告实施了该使用行为,故对中清龙图公司要求二被告就该行为承担责任的主张,不予支持。

关于中清龙图公司主张二被告在可盘游戏网上对被诉游戏进行宣传时使用了其享有著作权的五张涉案图片,侵害了其信息网络传播权一审法院认为,仅凭QQ聊天记录中相关工作人员发送过含有涉案图片的压缩包以及涉及“十年热江五图”等聊天内容,无法充分证明可盘游戏网中传播过涉案图片,亦无法证明二被告实施过信息网络传播行为,加之中清龙图公司取证的第09877号公证书显示可盘游戏网上的宣传图片非涉案图片,故对中清龙图公司的该部分主张,亦不予支持。

中清龙图公司还主张上述行为构成不正当竞争行为,于法无据,亦不予支持三、关于虚假宣传的行为我国反不正当竞争法第八条规定,经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。

本案中,名通公司未能提交证据证明其获得了《热血江湖传》手游官方唯一正版授权,且其自认作者全克瑨未能将手游交给名通公司运营,可见其该宣传报道与客观实际不符,属于虚假的商业宣传而结合本案证据可知,中清龙图公司运营的涉案游戏获得了将《热血江湖》漫画改编为手机游戏的独占权利,加之名通公司该公告的宣传内容与中清龙图公司涉案游戏的宣传内容部分基本一致,容易导致相关公众认为该游戏即为中清龙图公司运营的游戏或与中清龙图公司存在特定联系,欺骗、误导消费者,构成了虚假宣传的不正当竞争行为。

四、关于法律责任如前所述,二被告应就涉案侵害商标权行为、名通公司应就其虚假宣传的不正当竞争行为承担相应的法律责任关于停止虚假宣传行为,鉴于名通公司已经删除了涉案虚假宣传内容,中清龙图公司对此亦予认可,故对此不再另行判令。

关于消除影响,考虑到本案证据显示被诉游戏确实引发了相关公众的混淆,故对中清龙图公司要求二被告就涉案侵害商标权行为刊登声明、消除影响的诉讼请求予以支持消除影响的范围、期间应当与涉案行为的影响范围相适应至于中清龙图公司还要求名通公司就其虚假宣传的行为承担消除影响的法律责任,鉴于该行为仅涉及一篇宣传公告,亦无其他证据证明该公告给中清龙图公司造成了广泛不良影响,故对该部分请求,不予支持。

关于赔偿损失,正崇公司虽提交了其后台记录及结算单,但无法证明前述记录即被诉游戏的全部流水或其所得鉴于双方均未提交充分证据证明涉案行为给中清龙图公司造成的实际损失或二被告的违法所得,一审法院综合考虑如下因素酌情予以确定:1.本案证据显示,涉案商标及涉案游戏有一定的知名度,且为中清龙图公司带来了较为稳定的用户量和影响力;2.二被告在同一类型的手机游戏领域使用与涉案商标近似的标识,主观恶意明显;3.名通公司在明知未获授权的情况下,称自己为《热血江湖传》手游官方唯一正版授权,主观恶意明显;4.本案中无充分证据证明被诉游戏的规模、用户量及相关收益情况;5.就中清龙图公司主张的侵害著作权行为,一审法院未予支持。

综合以上因素,一审法院酌情确定本案二被告就涉案侵害商标权行为赔偿中清龙图公司经济损失20万元,名通公司就涉案虚假宣传行为赔偿中清龙图公司5万元关于合理开支,中清龙图公司虽未提交相应证据予以证明,但考虑到其有律师实际出庭,且亦提交了公证书作为本案证据,故酌情确定为2万元。

综上,一审法院判决如下:一、本判决生效之日起三十日内,被告江苏名通信息科技有限公司、被告武汉正崇信息技术有限公司在其各自运营的网站(网址分别为www.mingtongtech.com及www.kepan365.com)连续四十八小时刊登声明,就涉案侵害商标权行为为原告北京中清龙图网络技术有限公司消除影响(声明内容须经法院审核,逾期不履行,将根据原告北京中清龙图网络技术有限公司申请,在相关媒体公布判决主要内容,费用由被告江苏名通信息科技有限公司、被告武汉正崇信息技术有限公司负担);

二、本判决生效之日起十日内,被告江苏名通信息科技有限公司、被告武汉正崇信息技术有限公司就涉案侵害商标权行为向原告北京中清龙图网络技术有限公司共同赔偿经济损失20万元及合理开支2万元;三、本判决生效之日起十日内,被告江苏名通信息科技有限公司就涉案不正当竞争行为向原告北京中清龙图网络技术有限公司赔偿经济损失5万元;

四、驳回原告北京中清龙图网络技术有限公司的其他诉讼请求二审法院认为:本案二审争议的焦点问题为:一、一审判决对于侵权行为的判定是否正确;二、一审判决关于判赔数额的认定是否合理一、一审判决对于侵权行为的判定是否正确。

关于被诉商标侵权行为,被诉游戏使用了“热血江湖”的简称,即“热江”及“十年热江”作为游戏名称虽仅有“热江”二字与涉案商标“热血江湖”相同,但两款游戏均为角色扮演类手机游戏,中清龙图公司在涉案游戏的宣传推广中也使用过“十年热江”“热江”的名称。

从涉案游戏的玩家的一般注意力来看,被诉游戏在游戏名称、游戏服务器中使用“热江”“十年热江”,可能使相关公众对游戏的来源产生误认,或者误认为被诉游戏与中清龙图公司之间有特定联系由此,一审法院认定被诉游戏在游戏名称、游戏服务器上使用“热江”“十年热江”属于在同一种商品或服务上使用与涉案商标近似的标识,该行为容易造成相关公众的混淆,属于侵害涉案商标权的行为,认定正确,二审法院予以确认。

名通公司、正崇公司上诉称“热江”“十年热江”与涉案商标不构成近似,无事实和法律依据,不予支持本案证据显示,被诉游戏的运营单位为名通公司、充值收款单位为正崇公司,能够证明两公司共同运营被诉游戏,应就商标侵权行为承担连带责任。

一审法院认定正确,二审法院予以确认关于被诉虚假宣传行为,名通公司在未能提交证据证明其获得了明确授权的情况下,在其运营网站对外发布的游戏公告中宣传“《热血江湖传》手游是由官方唯一正版授权,名通科技自主研发的首款Q版武侠MMORPG手游”,与客观实际不符,且容易导致相关公众认为该游戏即为中清龙图公司运营的游戏或与中清龙图公司存在特定联系,欺骗、误导消费者,构成了虚假宣传的不正当竞争行为。

一审对此认定正确,二审法院予以确认名通公司上诉称其行为不构成虚假宣传行为,无事实和法律依据,不予支持二、一审判决关于判赔数额的认定是否合理关于商标权侵权和不正当竞争的经济损失数额,一审法院综合考虑如下因素酌情予以确定:1.本案证据显示,涉案商标及涉案游戏有一定的知名度,且为中清龙图公司带来了较为稳定的用户量和影响力;2.名通公司、正崇公司在同一类型的手机游戏领域使用与涉案商标近似的标识,主观恶意明显;3.名通公司在明知未获授权的情况下,称自己为《热血江湖传》手游官方唯一正版授权,主观恶意明显;4.本案中无充分证据证明被诉游戏的规模、用户量及相关收益情况;5.就中清龙图公司主张的侵害著作权行为,未予支持。

关于合理开支,中清龙图公司虽未提交相应证据予以证明,但考虑到其有律师实际出庭,且亦提交了公证书作为本案证据,故一审酌情确定数额上述认定考虑因素全面,数额合理,并无不当,二审法院予以确认名通公司、正崇公司上诉称判赔数额过高,并未提交充足证据证明,不予支持。

综上,名通公司、正崇公司的上诉请求不能成立,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,依法应当予以维持依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第(一)项之规定,二审判决驳回上诉,维持原判【典型意义】。

本案系关于使用注册商标的“简称”“缩写”等相关词汇是否构成商标侵权的典型案例,对于类似案件具有较大的参考价值虽然游戏商标的相同或近似主要是从游戏名称与注册商标的整体呼叫、字形以及含义上进行区分,但注册商标的显著性、知名度等均会影响商标近似性判断。

在本案中,游戏商标的简称或缩写“热江”在字面上与注册商标“热血江湖”并非高度近似,但由于商标权利人的商标知名度较高,且商标权利人此前既以”热江”指代涉案游戏,客观上已经且极易造成相关公众混淆,故法院最终认定二者构成近似商标。

声明:1、本报告基于研究价值和参考意义而选择编辑了部分案例,但这并不代表本报告赞同法院的观点及其判决结果;2、本报告在对判决书或新闻资讯进行选摘编辑时,有可能存在错讹或误解,所有文责由编辑部承担SHIPA。